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Demanio marittimo: idee per un nuovo ruolo dei poteri pubblici di programmazione e delle autorizzazioni

1. La quaestio juris e le soluzioni in campo: breve sintesi

Da un po’ di tempo[1], ci siamo lasciati agli albori di una discussione attorno al problema giuridico sollevato dall’approvazione della Direttiva n. 2006/123/CE e dal suo (piano e acritico) conseguente recepimento nazionale con D.Lgs. n. 59/2010 con riguardo al sistema dei titoli pubblici e, in particolare, delle concessioni di beni pubblici, peraltro concentrando l’attenzione sul demanio marittimo.

L’argomento è arcinoto e, ormai da anni, riempie di sentenze i primi piani di riviste giuridiche quanto di operatori economici le piazze di protesta: parliamo di quella parte della normativa comunitaria che prevede la sottoposizione ad evidenza pubblica dei meccanismi di individuazione dei soggetti cui riconoscere titoli amministrativi attributivi di diritti o, più in generale, posizioni giuridiche di godimento laddove il bene oggetto di godimento è, per natura o disposizione di legge, limitato nel numero o nella fruizione[2]. Il tema ha suscitato gravi preoccupazioni e grandi perplessità a fronte di un ordinamento nazionale che, per anni, aveva assicurato ai concessionari – specialmente a quelli del demanio marittimo – una longeva gestione delle concessioni[3], offrendo un meccanismo di rinnovo automatico che l’ambiente politico comunitario aveva evidentemente considerato (negativamente) quale concessione perpetua[4]. Dopo innumerevoli proroghe, dal destino pesantemente segnato[5], che avevano avuto l’evidente scopo di procrastinare i tempi per offrire alle Istituzioni la possibilità di lavorare a una seria soluzione legislativa, si è giunti ad avviare un iter normativo che, tuttavia, è ancora in corso, non senza polemiche.

Ma dove c’eravamo lasciati? Una triade di differenti pensieri aveva a suo tempo motivato chi scrive a ritenere plausibili tre differenti soluzioni che – al netto dei controversi giudizi di gradimento dei destinatari – erano oggettivamente i frutti naturali del riconoscimento, serio e consapevole, dell’esistenza dei paletti per un limite esterno oltre il quale, per un giurista laico ma non indifferente, sarebbe stato difficile andare, se non a pena di improvvisare strampalate soluzioni che, tutt’ora, si leggono in interventi di carattere onirico più che giuridico.

La prima soluzione era di competenza degli organi istituzionali rappresentativi che, tanto a livello europeo quanto a livello nazionale, avrebbero dovuto assegnare alla specificità dell’impresa balneare nostrana – determinata dal suo speciale rapporto con l’ambiente, il paesaggio, la capacità occupazionale e la storicità – il rango di fonte del diritto, al punto da consegnare una deroga sostanziale al principio della contendibilità dei titoli a numero limitato o dei titoli su beni a numero limitato. La seconda soluzione avrebbe dovuto consentire di eliminare il problema attraverso il definitivo spostamento della titolarità del diritto dominicale pubblico in capo agli operatori economici, attraverso un procedimento di sdemanializzazione, senza mancare di notare – da un lato – che ciò avrebbe imposto allo Stato di scegliere fra una rendita temporalmente illimitata (canoni demaniali, n.d.a.) e una entrata (che, pur consistente, sarebbe stata) “una tantum” e, comunque, da far passare attraverso le forche caudine dei pubblici incanti[6] – dunque, con alto tasso di rischio anche per quegli stessi operatori che vi avrebbero sperato –. La terza soluzione – le c.d. “aste pilotate” –, oggi di estrema attualità, è quella che avrebbe dovuto consentire di procedere secondo i criteri dell’evidenza pubblica, mettendo al centro offerta qualitativa e piano di investimenti (dunque, non solo un’offerta sul canone), insieme a un meccanismo di “buonuscita” del concessionario che, uscente, non sia stato nuovamente aggiudicatario.

Gli sviluppi maturati negli ultimi sei anni, dunque, non sono stati pochi, come pochi non sono, finalmente, i punti di riferimento giurisprudenziali offerti nel corso degli anni, lambendo o, comunque, colpendo in pieno il settore delle concessioni demaniali marittime: tuttavia, prima di passare ad una nuova prospettazione de jure condendo, è opportuno ripercorrere con estrema sommarietà il (non) percorso aperto sull’argomento.

 

2. Lo Stato di confusione e i tentativi di riordino sparso

Mentre si scrive, il Parlamento Italiano si sta occupando[7] della questione demaniale con l’elaborazione di un disegno di legge delega al Governo[8], nel quale il principio cardine è quello del c.d. “doppio binario”: la chiave di soluzione offerta è costituita, da un lato, da una proroga (la cui durata deve ancora essere definita) basata sul “legittimo affidamento” e, dall’altro lato, dall’avvio di un regime di assegnazione per le concessioni demaniali che passa attraverso l’evidenza pubblica “pilotata” dalla legge fra criteri quantitativi e valutazioni di professionalità. Tuttavia, nella vicenda delle concessioni demaniali marittime è uno solo il concetto in grado di sintetizzare il lento ma inesorabile processo cui si è assistito: la decomposizione del diritto nazionale. A ben vedere, in effetti, non era imprevedibile che un testo normativo degli anni Quaranta dovesse, almeno in parte, ritenersi morto: è così che il quadro del diritto amministrativo europeo ha manifestato tutta la sua forza sulla normativa che riguardava le concessioni demaniali marittime, con l’efficacia stessa che gli agenti atmosferici e gli attori ambientali hanno su un corpo morto, sul quale agiscono con ineluttabile gradualità, pezzo per pezzo, secondo quello schema antico e naturale che tutti conosciamo, appunto, come decomposizione. Non ha dunque fatto eccezione a questo inesorabile processo l’azione dei principi comunitari: questo, d’altronde, non accade casualmente ed è legato a un nuovo posizionamento dei beni pubblici nell’economia europea e nei mercati dei diritti e degli investimenti (di cui, però, si dirà più avanti).

Va detto che – al netto di quanto accadrà – agli incerti approdi[9] che riecheggiano nelle aule parlamentari si è giunti dopo un lungo e travagliato periodo, nel quale addirittura alcune Regioni[10] si erano spinte a emettere normative territoriali in materia, specialmente con riguardo ai meccanismi di ingresso dei concessionari e uscita degli attuali titolari di concessioni demaniali. Molti, infatti, erano arrivati a teorizzare la potestà legislativa regionale per un provvidenziale intervento normativo che riempisse il vuoto imperante dopo le procedure di infrazione e le abrogazioni di legge, operate dallo Stato: è per questo che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 157 del 7 luglio 2017, si è vista costretta a frenare la corsa alla legislazione regionale, ricordando che “i criteri e le modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime devono essere stabiliti nell’osservanza dei «principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e nazionale» (sentenza n. 213 del 2011, da ultimo ribadita dalla citata sentenza n. 40 del 2017); ambiti da ritenersi estranei, in via di principio, alle possibilità di intervento legislativo delle Regioni”. Non di meno, nella medesima pronuncia, al Governo che aveva impugnato direttamente la legge regionale imputandola di ledere la potestà esclusiva dello Stato poiché incidente sull’ordinamento civile, la Corte ha risposto precisando che “la possibilità di affidamento a terzi, prevista in linea di principio, rimane infatti condizionata a valutazioni che restano di esclusiva competenza dell’amministrazione chiamata alla gestione dell’area demaniale”, così ribadendo che l’impianto normativo generale di assegnazioni delle funzioni amministrative non è in discussione, ma è in discussione la capacità legislativa delle Regioni di normare la materia procedimentale e gli istituti fondamentali, che sono e restano a disposizione solo del Parlamento e del potere legislativo di quest’ultimo.

Se gli attori della produzione normativa non hanno brillato, di certo il mondo dei giuristi non ha saputo offrire di meglio. Al di là degli schieramenti manichei dell’esegesi in favore o contro la direttiva Bolkestein, anche all’interno delle rispettive fazioni si è assistito a una progressiva frammentazione, basata o sulle modalità di applicazione del concetto di evidenza pubblica, invocato dalle premesse della direttiva comunitaria, oppure sulle divergenti soluzioni per la fuga dall’obbligo dell’evidenza pubblica. Queste ultime non hanno saputo fare nulla di meglio che litigarsi la coppa della soluzione attorno a due concetti fondamentali: la “specificità storica” del settore delle imprese balneari oppure il “legittimo affidamento” dei concessionari. La “specificità storica” altro non era che una condizione soggettiva del settore delle imprese balneari: i sostenitori di questa teoria, in sintesi, avevano messo al centro della discussione un elemento storico e fattuale (peraltro, non incontestabile e variabile da territorio a territorio) facendone una fonte del diritto con lo scopo di conseguire una deroga non prevista da parte della stessa direttiva UE. Per quanto emotivamente suggestiva ed evocativa di una storia nostrana legata al boom economico dei c.d. Anni Ruggenti e del turismo del Dopoguerra, questa tesi ha scontato la sua chiara ambiguità e, va detto, anche un certo potenziale di contraddizione, come accade ogniqualvolta si prendano a riferimento talune vicende storiche anziché altre.

Più affascinante – e tutt’ora sul banco di prova, anche se solo per un motivo specifico – è stata la costruzione del “legittimo affidamento”, un concetto non sconosciuto al diritto ma che, nella vicenda che ci occupa, ha assunto un ruolo tutto particolare. Con esso, finora, si descriveva la situazione di un soggetto che si trova in condizione di dover essere tutelato per aver confidato, in buonafede, in una situazione che, in realtà, è contraddittoria con quella propter jus. Nella vicenda delle concessioni demaniali, invece, taluni hanno fatto del “legittimo affidamento” esso stesso posizione giuridica da tutelare, con la giustificazione che l’ordinamento, per decenni, ha indotto le imprese balneari nella convinzione che le concessioni demaniali si sarebbero rinnovate in perpetuo. Tuttavia, non bisogna lasciarsi ingannare, poiché questo istituto (pur legittimato dalla stessa sentenza della Corte di Giustizia del luglio 2016) viene invocato – discutibilmente, ma non in modo del tutto infondato – dai più a giustificazione della scelta normativa di assegnare un lungo periodo di proroga delle concessioni esistenti e in vigore (prima delle evidenze pubbliche) o, al più, per fondare un diritto all’indennizzo o al risarcimento del concessionario uscente per gli investimenti fatti nel tempo, ammortizzati o non, e per il valore aziendale maturato. Dunque, il legittimo affidamento come “zucchero” nell’amaro panorama delle procedure ad evidenza pubblica.

E’ questo ciò che dovrebbe consentire di etichettare il nostro ordinamento come “Stato di confusione” non quale dispregiativa marchiatura, peraltro non pertinente nello spazio che ci occupa, bensì quale moderna definizione tecnico-giuridica della degenerazione di quell’ordinamento che, incapace di interagire con i cambiamenti normativi sovrastatali, finisce per esserne gradualmente travolto fino a lasciare, passivamente, spazio alle fonti offerte da un altro ordinamento, in questo caso quello comunitario passato al vaglio degli indirizzi giurisprudenziali (che, finora, sono stato l’unico faro nel silenzio del legislatore).

 

3. Una moderna visione del bene demaniale marittimo: il bene demaniale nel mercato

Alle origini del sistema concessorio c’è quella che, si direbbe, la storia dei beni dello Stato e, prima ancora dei regimi contemporanei, del patrimonio del Re, che il monarca “concedeva”. E’ in questo sintetico schema storico che sta la sostanza vera dell’istituto della concessione: trasferire in capo ad altri – per un tempo determinato o, comunque, con un termine finale che il concedente può sempre decidere di determinare – il godimento di un diritto e dei suoi frutti (in tutto o in parte), spesso in cambio di una valorizzazione del bene concesso o tramite un incremento di valore intrinseco determinato dall’uso (di cui il concedente beneficia al momento del “ritorno” del bene nella piena ed esclusiva disponibilità del proprietario) o attraverso il pagamento di un corrispettivo (usualmente denominato “canone”) da parte del concessionario che, nel frattempo, utilizza il bene.

In questo senso, è sempre stata oggettivamente prevalente una visione che accentua la pubblicità del bene – cioè la sua proprietà in regime pubblicistico – facendo leva sul fatto che esso appartiene prima di tutto alla collettività, impersonata dallo Stato che ne è il formale proprietario, e che l’utilizzazione da parte di privati rappresenta una fattispecie che se non può essere definita “eccezionale” per la frequenza, quanto meno è “eccezionale” per le regole che governano il regime di utilizzo in concessione, nelle quali è pressoché prevalente una lex specialis di ordine latamente pubblicistico. Non a caso, lo stesso Codice della Navigazione del 30 marzo 1942 nasce come legge speciale: ma non è questa caratteristica a testimoniare la visione “monarchica” del bene pubblico. L’articolo 36 del Codice – pur introducendo un elemento di discrezionalità, ossia “un tempo determinato”, che sottrae il bene da un regime arbitrario qual era quello proprietario regale – assegna all’Amministrazione che gestisce il demanio marittimo la facoltà (cfr. “può concedere l’occupazione e l’uso”, comma 1) di assegnare una concessione. In effetti, la stesura del Codice avvenne negli anni in cui era al culmine della propria potenza il dirigismo fascista, seguito come una dottrina non solo politica – è lo Stato che determina la direzione e le politiche di sviluppo della società – ma anche economica – è lo Stato che determina la direzione e le politiche di sviluppo del mercato -: ciò ha significato molte cose, ma prima di tutto ha voluto dire che l’impronta fondamentale nello sviluppo delle attività imprenditoriali era riservata allo Stato che, attraverso le leggi o i beni pubblici, dirigeva (appunto) lo sviluppo economico in una direzione piuttosto che in un’altra, così determinando l’estremizzazione e la degenerazione delle dottrine economiche socialiste.

In questa ottica, il bene demaniale marittimo era funzionale allo sviluppo economico ma solo e soltanto stando all’interno dei confini dell’impronta dirigista, sintetizzata in quel “può concedere” che altro non era se non la riserva assoluta e discrezionale, ai pubblici poteri, di decidere se, come e per quanto concedere il bene demaniale marittimo, implicitamente non escludendo anche un diniego a priori dinanzi a una domanda di concessione qualora, ad esempio, non fosse stato preventivamente programmato o anche solo ipoteticamente previsto alcun impiego del bene per cui era stato manifestato interesse. Peraltro, questa impostazione si determinava anche alla luce della geografia del Paese, per cui le coste diventavano – in ipotesi – anche luogo di esercizio del diritto di difesa dei confini nazionali, assumendo una valenza latamente ed eventualmente militare, per la difesa della sovranità dello Stato. Una timida apertura al mercato, invero, si poteva leggere nell’articolo 37, che entrava (e tutt’oggi, entra) in gioco qualora le istanze fossero molteplici e l’Amministrazione fosse interessata a concedere il bene: in quel caso, erano tre i criteri di valutazione, ossia “è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione”, è preferito colui che “si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico” e, infine, “è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili”. Ma l’apertura restava, appunto, timida, perché le ragioni imprenditoriali, comunque, avrebbero dovuto cedere rispondendo “ad un più rilevante interesse pubblico”, tutelando la proprietà pubblica del bene demaniale attraverso l’installazione di strutture che non dovevano comportare la trasformazione permanente o, comunque, “fissa” del suolo concesso.

Il tempo successivo al 1946, tuttavia, ha lentamente eroso il carattere prevalentemente dirigista della legislazione in materia, fermo restando che questo resta ancora prevalente. Specialmente a partire dall’inizio degli Anni Novanta, si deve considerare l’innesco della visione “finanziaria” dei beni demaniali, chiamati a contribuire (o con le dimissioni e la patrimonializzazione, o con le vendite o, comunque, con la revisione dei canoni concessori) al risanamento dello stato di profonda passività dell’Erario Pubblico. Peraltro, un ulteriore elemento di novità è stato rappresentato dall’innovazione legislativa introdotta con l’articolo 1 del D.L. n. 400/1993, convertito in L. n. 494/1993, con il quale si era stabilita la durata minima delle concessioni demaniali nella durata di quattro anni (salvo diverso e motivato termine che sia proposto dall’interessato), successivamente ripresa e modificata con L. n. 88/2001 e portata a sei anni (articolo 10), introducendo un meccanismo di rinnovo automatico[11] del tutto inedito e dalle conseguenze non indifferenti. Con tale ultima previsione, infatti, si è ufficialmente aperto a una seria considerazione delle istanze mercatorie, ponendo l’accento sulla necessità della certezza dei tempi e sull’obbligo morale dello Stato di garantire al mercato una logica che sottendesse alla prospettiva di un investimento che, senza questa previsione, non avrebbe evidentemente ricevuto il sostegno del settore creditizio. Questo impianto, però, è terminato sotto i colpi delle istituzioni europee, alle quali il nostro Paese ha fornito soddisfazione semplicemente curandosi che si chiudessero le infrazioni comunitarie, anziché operare contestualmente a un riordino e una riforma complessiva del settore dell’accesso all’uso dei beni demaniali. Peraltro, va sottolineato come, sino ad ora, l’assunto di base sia sempre rimasto che “proprietà demaniale” significhi non altro che “eccezionalità e restrizione degli utilizzi da parte del mercato”, in modo antitetico all’ipotesi che la proprietà demaniale possa invece convivere con una nuova logica di “proficua utilizzazione” da parte del mercato e dei suoi operatori su uno sfondo, per così dire, “ideologico” completamente opposto a quello del 1942.

Nonostante l’odierna fretta del legislatore, non dovrebbe essere scartata l’ipotesi di una nuova riforma organica del settore che – anziché vivisezionare il sistema normativo attuale e innestarvi pedissequamente le indicazioni comunitarie – potrebbe criticamente partire da un nuovo concetto di base: il bene demaniale marittimo come bene strategico nello sviluppo delle attività turistico-ricreative e delle attività di presidio ambientale  e sicurezza, al quale il mercato – pur a precise condizioni e regole e sotto la vigilanza della P.A., come si spiegherà infra – dovrebbe essere messo in condizioni di accedere sempre.
Altrimenti detto, significa traslare il godimento del bene demaniale marittimo dal campo delle facoltà concedibili da parte della P.A. al campo dei diritti posti in capo, ex se, all’operatore, fermo restando che il regime proprietario del bene è e resta pubblico. Con questo nuovo assunto di partenza, il godimento e il proficuo uso del bene demaniale diventa, di regola, oggetto della messa a disposizione del mercato, ragion per cui il regime concessorio (almeno per come si è configurato sinora) resta un relitto storico-giuridico che fa largo a un sistema normativo completamente nuovo (e forse anche rivoluzionario) di accesso degli operatori economici alla valorizzazione nel mercato dei beni demaniali. Se è vero che questo passaggio costituisce una rivoluzione copernicana nel settore del demanio marittimo, oltre che nell’approccio politico tradizionalmente tenuto sul tema, è anche vero che la rivoluzione non può dirsi compiuta se non in presenza di un duplice passaggio di impostazione generale dell’ordinamento.

 

4. Un neo-dirigismo per la riforma del Codice della Navigazione: (a) dai poteri pianificatori ai poteri programmatori …

Se l’utilizzazione proficua costituisce una facoltà in capo all’operatore del mercato, bilancia in modo forte questo nuovo diritto l’impostazione di un potere programmatorio (non semplicemente pianificatorio) in capo ai pubblici poteri, che sono anche i proprietari del bene demaniale. In primo luogo, il passaggio fondamentale che impone la nuova prospettiva è quello di lasciarsi alle spalle il sistema pianificatorio, tipico residuo di una lettura data dal regime dirigista[12] che tutt’oggi permea gran parte dell’impianto normativo esistente. In altre parole, se il bene demaniale è strategico sul mercato – nel quale proposte di impiego e operatori sono, tendenzialmente, illimitati – è prima di tutto la P.A. a dover chiarire in modo netto e univoco le finalità[13] per la quale il godimento (e non la proprietà) del bene demaniale è posto sul mercato. Il quadro normativo esistente, allo scopo, mette a disposizione soltanto uno strumento di contenuto, appunto, pianificatorio, legittimato – in via generale – dagli articoli 30 e 32 del Codice della Navigazione (che si riferisce, appunto, a poteri di indirizzo o di incisione sull’utilizzo del bene demaniale marittimo) e che, con la L. n. 59/1997, si è evoluto nell’esercizio della funzione amministrativa di pianificazione dell’utilizzo degli arenili affidandolo ai Comuni (art. 105, comma 2, lett. l) del d.lgs. n. 112/1998, di attuazione della L. n. 59/1997), pur sotto il cappello generale delle (invero, folte) legislazioni regionali di settore. Dunque, l’ordinamento dei beni del demanio marittimo (in primis, le spiagge) è oggi scandito da una cascata di concetti chiave dati dai P.U.A. (strumenti di pianificazione per l’utilizzo degli arenili), che trovano attuazione con la concessione demaniale e la relativa disciplina dei canoni in funzione degli usi (commerciale, servizi, zone ombra, guardianaggio, residenziale, ecc.).

Questo sistema appare manifestare tutti i suoi limiti se messo di fronte alle attuali frontiere del mercato e degli obiettivi che, ambiziosamente, potrebbero finalmente essere concretamente perseguiti. Solo un superamento di questo impianto normativo consente di intravedere un nuovo sistema di utilizzazione dei beni del demanio marittimo. Il primo passaggio concettuale da operare riguarda la trasformazione sostanziale dei pubblici poteri agenti del settore demaniale: se è vero che abbiamo conosciuto e conosciamo solo dei poteri pianificatori, generatori di discrezionalità per la P.A. e di facoltà – rectius, interessi legittimi – per i destinatari dei provvedimenti espressione di quel potere, è anche vero che esiste un’alternativa a tali poteri, data da quelli programmatori. A differenza della pianificazione, la programmazione deve intendersi come esercizio del potere di determinare puntualmente obiettivi, contenuti, costi e modalità di esercizio di una facoltà, pubblica o privata che sia, in assenza di discrezionalità e, semmai, in presenza di contenuti che non lasciano adito ad alternative per nessun elemento che compone la fattispecie.

La caratteristica dei poteri programmatori si esprime attraverso norme prescrittive e non semplicemente conformative, contenute in programmi completati in ogni aspetto con lo scopo di definire puntualmente ed esattamente soggetti, scopi, oggetti, contenuti e modalità di esercizio di una facoltà.In altre parole, alla P.A. dovrebbe essere assegnato il potere di “disegnare” che cosa si può realizzare sul demanio marittimo (escludendo che possa ritenersi realizzabile ciò che non è stato espressamente previsto), illustrando nei minimi dettagli la realizzazione utilizzando tecniche analoghe a quelle già note con gli strumenti della programmazione delle opere pubbliche: un autentico potere di progettazione che, rimesso anche all’iniziativa di privati, lasci acquisire alla P.A. una realizzazione ben definita in ogni dettaglio (dagli indici urbanistici ed edilizi, alle destinazioni d’uso fino ai dettagli architettonici). Tale potere programmatorio renderebbe sostanzialmente vincolato l’esercizio delle facoltà dell’operatore economico che si relaziona con la P.A. in forza di un interesse impreditoriale dettato da prospettive di mercato, il quale troverebbe certamente un limite nei confronti di usi inappropriati o comunque non ricercati dalla P.A. nel progetto di sviluppo e di “proficuo uso” del demanio marittimo. Segnatamente, al passaggio con cui si delinea una posizione di facoltà di godimento per il mercato (in opposizione alla esistente facoltà di concessione da parte dello Stato), farebbe eco una nuova prospettiva di stampo dirigista, improntata alla realizzazione di nuovi e più attuali scopi di interesse pubblico, costituzionalmente garantiti (in ordine ai quali anche le istituzioni UE ben poco avrebbero da dire, restando materia di sovranità statale). Dunque, si imporrebbe il passaggio dal regime dei “piani di utilizzo degli arenili” a quello dei “programmi di utilizzo degli arenili”, senza alcuno spazio, lato sensu, “concorrenziale” lasciato “a valle” della disponibilità del mercato, bensì rimesso totalmente alla P.A. che determina “a monte” il programma e il futuro dell’arenile, in funzione della realizzazione di spazi e servizi destinati al turismo, al paesaggio, al presidio ambientale, all’occupazione e alla sicurezza.

 

5. … e (b) dal regime concessorio al regime autorizzatorio

Parallelamente, un simile ordinamento normativo del demanio marittimo non troverebbe più alcuna corrispondenza nell’impianto normativo legato alle concessioni. Se è vero che queste ultime sono espressione di un sistema nel quale è marcata la sfera pubblica ben oltre l’interesse legittimo all’accesso per la disponibilità del bene che altri soggetti dell’ordinamento possano avere, è anche vero che un nuovo sistema, nel quale il bene demaniale riceve una nuova impronta in funzione di scopi diversi dal mero mantenimento della proprietà in capo al settore pubblico, abbisogna di rinnovati strumenti di azione amministrativa. Se, dunque, tutto è predeterminato dai programmi di utilizzazione del demanio marittimo, approvati dalle P.A. secondo schemi più o meno regolati anche da normative regionali[14], è anche vero che il regime concessorio non si adatta più a un nuovo eventuale ruolo del demanio. Ecco perché, da uno schema nel quale si sposta la titolarità di una facoltà di godimento dalla P.A. a un soggetto del mercato, si deve passare ad un nuovo schema nel quale la facoltà di godimento (separata dalla proprietà) è ex se riconosciuta in capo all’operatore di mercato, con la conseguenza che essa non dovrà essere concessa ma, semmai – non meno semplicemente -, autorizzata. In effetti, quando tutto è già stato definito dalla P.A. con il programma di utilizzazione del demanio marittimo, non resta alcunché da lasciare alla discrezionalità o alle facoltà incluse nella posizione di interesse legittimo del privato. Nemmeno il canone (o comunque si voglia denominare la formula di corrisposto che, comunque, può rimanere in essere anche in presenza dei poteri programmatori) è indefinito o soggetto a discrezionalità della P.A. o dell’operatore economico, trattandosi – com’è oggi – di una somma determinata da una serie di addendi la cui quantificazione è prodotto della moltiplicazione della superficie per la tariffa determinata in funzione della destinazione di uso di quella stessa superficie.

Semmai, nel passare a un regime autorizzatorio – la cui durata è tendenzialmente illimitata, pur potendosi prevedere una limitazione alla circolazione dell’autorizzazione sul mercato dei diritti reali – si dovranno prevedere periodiche verifiche di permanenza, in capo al titolare dell’autorizzazione, dei requisiti professionali, generali[15] e di onorabilità, anche specifici[16], che dovranno essere chiaramente e preventivamente determinati con legge, senza dimenticare un regime normativo transitorio che consenta, in alternativa, la permanenza della concessione, sino a scadenza, ovvero il passaggio ad autorizzazione (ferma restando la sussistenza dei requisiti). Non di meno, sarebbe ancor più rivoluzionario pensare a un sistema normativo che istituisce un’autorizzazione unica per ciò che riguarda il bene demaniale e le attività su di esso, così semplificando la vita delle imprese oltre che il lavoro delle PP.AA.: d’altronde, l’assegnazione delle autorizzazioni non potrebbe che avvenire sulla base di un criterio meramente cronologico di deposito dell’istanza di rilascio dell’autorizzazione. Che simile impostazione sia legittima non è semplicemente un assunto dottrinale, posto che è proprio la più recente giurisprudenza a distinguere gli effetti che discendono dalle regole dei meccanismi governanti il regime concessorio e quello autorizzatorio[17], effettivamente sancendo l’alternatività dei due regimi e l’ammissibilità, in quello autorizzatorio, dell’assegnazione effettuata seguendo il mero criterio cronologico. Dunque, ben oltre ogni possibile immaginazione, una riforma complessiva della normativa in materia di demanio marittimo potrebbe davvero mettere l’impresa al centro dello sviluppo e della valorizzazione dei beni pubblici, collaborando così alla realizzazione di fini costituzionali nuovi e sinora sconosciuti all’ordinamento senza sottrarre il mercato delle certezze che servono onde operare serenamente.

 

6. Conclusioni

Tale ipotesi di sviluppo di un nuovo statuto normativo per i beni demaniali marittimi avrebbe non pochi risvolti positivi. Certo è che ben poco potrebbe il diritto comunitario, il quale – con l’articolo 295 T.U.E. – lascia notoriamente intatta la sovranità dei Paesi membri in ordine alla disciplina della proprietà[18]. E in questo senso, ben poco potrebbe anche l’eccezione europea della mancanza di evidenza pubblica nell’attribuzione delle concessioni demaniali, sino ad oggi brandita come uno spauracchio nello scandire confini e tempi della discussione parlamentare: del resto, l’evidenza pubblica ha senso quando esiste (o può esistere) un’opportunità di concorrenza; nel caso delle concessioni – come oggi esistono – forse ciò accade, ma non accadrebbe nel caso delle autorizzazioni, posto che né il contenuto né il corrispettivi sarebbero disponibili al mercato, essendo gli stessi predeterminati, rispettivamente, dai programmi di utilizzo degli arenili e dai meccanismi di calcolo matematici, entrambi non sottoposti a concorrenza bensì vincolanti con la loro caratteristica e intrinseca predeterminazione.

Si supererebbero, peraltro, le poco utili ricostruzioni dottrinali che – oggi lanciate in improbabili intenti di elusione dell’obbligo di evidenza pubblica nell’assegnazione delle concessioni demaniali – tendono a elevare il legittimo affidamento al rango di vera, propria e piena situazione giuridica soggettiva determinata dalle convulsioni che il quadro legislativo avrebbe avuto nel tempo, lasciando invece che esso sia – come deve essere – una condizione soggettiva nell’ambito di fattispecie risarcitorie o di liquidazione di danni ovvero indennizzi. Tuttavia, come richiede ogni rivoluzione legislativa che si rispetti, sta al legislatore manifestare la volontà di riformare organicamente il sistema demaniale marittimo: il che non è questione tecnico-giuridica bensì solo e soltanto di volontà politica.

 

© Altalex

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[1] In Altalex, copertina del 7 febbraio 2011: A. Del Dotto, “Demanio marittimo: principi di tutela del mercato e della concorrenza”.
[2] Art. 12, comma 1, Dir. 2006/123/CE: “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. Nei casi di cui al paragrafo1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.
[3] Art. 37, comma 2, del Codice della Navigazione (abrogato dall’art. 1, comma 18, del d.L. n. 194/2009, convertito in L. n. 25/2010) e art. 10 della L. n. 88/2001 (abrogato dall’art. 11, comma 1, lett. a) della L. n. 217/2011).
[4] Fra le prime, la formale messa in mora C(2009) 0328 della Commissione Europea, datata 29 gennaio 2009.
[5] Da ultima, letalmente: C.G.E., sentenza 14 luglio 2016 in causa C-458/14 e C-67/15.
[6] Inderogabilmente previsti dall’art. 3 del regio decreto n. 2440 del 1923 e dal regolamento di contabilità dello Stato, con l’art. 37 del regio decreto n. 827 del 1924.
[7] La prima discussione è stata approvata alla Camera il 26 ottobre 2017; attualmente, è in attesa di discussione e approvazione in Senato.
[8] DDL n. 4302 del 27 gennaio 2017, relatore on. Arlotti.
[9] L’incertezza, all’epoca in cui si scrive, è data non tanto dall’esito delle votazioni parlamentari quanto dal fatto che la delega, qualora approvata, interverrebbe a distanza di pochi mesi dalle elezioni politiche del 2018, con un probabile rischio di insabbiamento.
[10] La l.r. Emilia-Romagna n. 8/2009, la l.r. Friuli n. 13/2009, la l.r. Toscana n. 77/2009, la l.r. Veneto n. 13/2010, la l.r. Abruzzo n. 3/2010, la l.r. Toscana n. 31/2016 o la l.r. Friuli n. 10/2017 (quest’ultima, nel giudizio pendente a seguito di impugnativa diretta del Governo notificata in data 27 giugno 2017).
[11] Articolo 10 della L. n. 88/2001, comma 1: “Il comma 2 dell’articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e’ sostituito dal seguente: “2. Le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività hanno durata di sei anni. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e cosi’ successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell’articolo 42 del codice della navigazione””.
[12] Si pensi, più in generale, alla massima espressione di tale “ideologia”, contenuta nella L. n. 1150/1942 sulla disciplina dell’urbanistica che resta, tutt’oggi, l’unico riferimento normativo attuale e moderno sul tema della pianificazione urbanistica.
[13] Occupazione, lavoro, sviluppo del sistema turistico, presidio ambientale, sicurezza, salute o altro che sia, restando fra i valori costituzionalmente rilevanti
[14] Restando inteso che la disciplina dei beni demaniali, ivi compreso il demanio marittimo, è riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lett. l), Cost.
[15] In questo senso, cfr. articolo 80 d.lgs. n. 50/2016.
[16] Si fa riferimento non solo all’esistenza di pregresse esperienze imprenditoriali, ma anche all’assenza di condanne o procedimenti penali pendenti connessi a reati edilizi, paesaggistici o ambientali oppure all’assenza di morosità fiscali o di pagamento di eventuali canoni.
[17] Fra le più recenti, segnalo: TAR Toscana-Firenze, sez. III, n. 939/2017 e Cons. Stato, Ad, Plen. n. 5/2013.
[18] In tal senso, P. Urbani, Il contenuto minimo del diritto di proprietà nella pianificazione urbanistica, in www.pausania.it, pag. 5.