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Contributo di costruzione: potere di rideterminazione e tutela del privato

Con la pronuncia n.12 del 30 agosto 2018 (su rimessione operata dal C.G.A.R.S.), l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha posto una pietra importante per l’edificio giuridico (e interpretativo) che ruota da anni attorno all’argomento “contributo di costruzione”.

Partiamo dalla fattispecie controversa: un Comune, dopo diversi anni, ridetermina l’ammontare dei contributi di costruzione dovuti da un operatore economico che aveva precedentemente domandato nuovi titoli edilizi ad integrazione di quelli preesistenti, onde conseguire un risultato edificatorio più vantaggioso di quello inizialmente avuto (anche a seguito di talune vicissitudini…).

Prima di passare agli argomenti trattati in sentenza, è opportuno ricordare che intorno alle caratteristiche sostanziali del potere amministrativo esercitato nell’ambito della determinazione di somme di denaro – dovute alla P.A. quale contributo di costruzione – si è concentrato non solo il dibattito dei giuristi bensì si è scatenata una vera e propria miriade di pronunce dalle varie, minime ma significative sfumature.

La qualificazione del potere che la P.A. esprime attraverso un’operazione di calcolo, del resto, ha innescato un nuovo quanto antico dibattito in ordine alla ricorrenza o meno della discrezionalità del potere stesso e, dunque, di riflesso, in ordine anche alla posizione giuridica soggettiva attribuibile al cittadino così come alla stessa P.A.

E’ così che sono sorti numerosi filoni interpretativi, le cui geometrie sono tuttavia riassumibili in due ricostruzioni alternative.

La prima è quella ricordata dalla pronuncia, ben rappresentata dagli orientamenti maturati dal C.G.A.R.S. e che vuole che la determinazione del contributo di costruzione sia attività che da vita ad un rapporto paritetico fra P.A. e cittadino, azionabile negli ordinari termini di prescrizione decennale e quantificato, nella somma, secondo le regole vigenti al momento del rilascio. Ne discende, da ciò, che non vi è alcuna ragione di ritenere percorribile l’istituto dell’autotutela amministrativa (applicabile, invece, ai rapporti iure imperii) né vi è spazio per il riconoscimento di un potere di rettifica di errori alla P.A., posto che il potere nasce e di esaurisce nell’istante del rilascio e che, dunque, va in tal senso tutelato il legittimo affidamento del cittadino.

La seconda è quella sostenuta prevalentemente dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, in plurime pronunce, che traccia i medesimi passi e, pur ritenendo impercorribile l’autotutela amministrativa, non ritiene impossibile una rettifica da parte della P.A. sia in favore che a svantaggio del cittadino (dunque, ritenendo irrilevante la circostanza che lo scorrere del tempo possa aver ingenerato posizioni di mero fatto quali il legittimo affidamento), evitando così di creare i presupposti per cui dietro il legittimo affidamento si nasconderebbe, invece, un indebito oggettivo (inammissibile).

Si può dunque convenire che le due posizioni più diffuse si differenzino esclusivamente per la tutela riservata al privato dinanzi alla possibilità di riproposizione dell’esercizio del potere di (ri-)determinazione, per cui la prima è portata ad escluderlo in radice per rilevanza del legittimo affidamento del cittadino mentre la seconda è diretta a riconoscerlo per non assentire a fattispecie di indebito arricchimento.

Da ultimo, va segnalato l’ulteriore orientamento espresso nella stessa ordinanza di rimessione emessa dall’Adunanza Plenaria del C.G.A.R.S., con sentenza n. 175 del 27 marzo 2018, in parziale alternativa ai due suesposti. Nota l’A.P. in commento che nella rimessione sia data una terza opzione, qualificando il rapporto come attratto nell’orbita del regime di diritto pubblico (in quanto qualificato come prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario) e, dunque, passibile dell’esercizio dei poteri c.d. “di secondo grado” riconducibili all’autotutela amministrativa, utile a non tralasciare quelle dovute garanzie partecipative che devono consentire una interlocuzione fra P.A. e cittadino in presenza di un potenziale legittimo affidamento (facendo, peraltro, leva su un inciso giurisprudenziale contenuto nella sentenza n. 5863 del 30 dicembre 2015 sella V Sezione del Consiglio di Stato, ove si analizzano le conseguenze di somme indebitamente corrisposte dalla P.A. in analogia con le fattispecie di somme dovute dal cittadino ma non riscosse dall’Ente).

Ebbene, la sentenza in analisi ha preso posizione, con forza, su ogni singolo aspetto relativo alla definizione del potere di determinare o rideterminare l’ammontare del contributo di costruzione, sinora controverso e affidato alla “ballerina” giurisprudenza settoriale, partendo esattamente dalla definizione sostanziale del contributo.

In primo luogo, il contributo di costruzione è una prestazione patrimoniale imposta (corrispettivo di diritto pubblico) di natura non tributaria, priva di qualsiasi sinallagma o rapporto di reciprocità comunque denominato che metta in capo all’Ente pubblico un qualsiasi impegno, obbligo o vincolo sugli interventi di urbanizzazione (nelle sue molteplici forme di programmazione temporale o qualitativa), lasciando il cittadino senza alcun strumento di intervento o interferenza. In tal senso, corrisponde l’Adunanza Plenaria agli orientamenti che qualificano come “privatistico” il carattere degli atti amministrativi che determinano o ri-determinano l’ammontare del contributo di costruzione ex art. 16 del d.P.R. n. 380/2001 (par. 7).

Interessante è rilevare come il Consesso abbia volto rimarcare che il rapporto cittadino-P.A. in ordine al contributo di urbanizzazione sia esente da qualsiasi “vincolo di scopo in relazione alla zona interessata alla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall’ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere” (par. 7.1).

Non di meno, il Consiglio di Stato, nella sua massima espressione di nomofilachia, ha altresì ribadito che l’obbligazione di corrispondere nasce con il rilascio del titolo ed è a quel momento che bisogna guardare per rintracciare i riferimenti di costo o di metodo di calcolo applicabili per l’operazione di determinazione dell’entità (par. 7.2).

L’atto, poi, che contiene sia l’imposizione del pagamento del contributo che l’ammontare di quest’ultimo è più propriamente un atto senza valenza autoritativa né espressione di poteri autoritativi, posto che – invece – esso è un mero atto ricognitivo e contabile, riferito a rigidi e prestabiliti parametri regolamentari. Questi paramentri, come noto, sono contenuti nelle tabelle predisposte dalle Regioni ai sensi dell’art. 16, comma 3, del d.P.R. n. 980/2001, le quali devono essere recepite dal Comuni con propria deliberazione: queste sì atti amministrativi a carattere generale eventualmente impugnabili unitamente e unicamente con il provvedimento applicativo: in tal senso, l’atto impositivo contiene una sfumatura sostanziale di provvedimento amministrativo, solo in quanto riflesso e applicazione di u potere amministrativo esercitato, a monte, dalla Regione e (sulla base delle regole da questa definite) dal Comune.

Ad ogni modo, in quanto atto non avente carattere provvedimentale, esso non necessità di puntuale motivazione (par. 7.5) privo di discrezionalità applicativa (par. 7.7); ulteriore conseguenza dell’assunto è l’inapplicabilità dell’istituto dell’autotutela amministrativa ai provvedimenti di determinazione/rideterminazione del contributo di costruzione, intendendo l’autotutela come l’esercizio di un potere che ha ad oggetto un provvedimento già emesso e, più nello specifico, ha lo scopo di incidere sul potere originariamente esercitato: d’altronde, nel caso che ci occupa, non v’è logicamente alcun potere (in senso canonico) esercitato.

Deve però osservarsi che l’Adunanza Plenaria si è sentita in dovere di fare ordine nelle pronunce stesse del Consiglio di Stato, specie quelle cui – facendovi riferimento anche la stessa Adunanza Plenaria del C.G.A.R.S. – hanno dato adito a obiter dictum particolarmente ambigui: è il caso delle pronunce n. 5402 del 21 dicembre 2016 (della Sezione VI) e n. 24 del 7 dicembre 2016 (della medesima Adunanza), in merito alle quali “non è possibile trarre alcuna conclusione sul piano sistematico in ordine alla natura pubblicistica del rapporto tra l’amministrazione e il soggetto obbligato” (par. 9.3). In effetti, ricorre l’imbarazzo del Consesso dinanzi a una pronuncia (la n. 5402) che, in tema di contributo di costruzione, si richiamava al meccanismo di autotutela amministrativa quale schema generale fondativo di un potere consustanziale della P.A. di procedere a rideterminazione dell’ammontare (par. 9.1); così come meritava chiarimento l’espressione con cui la medesima Adunanza aveva ricondotto la fattispecie in esame nell’alveo dei rapporti di diritto pubblico, finalizzata solo a sostenere le ragioni di un sistema di poteri amministrativi che prevede sanzioni e possibilità di recupero del credito utilizzando il sistema di riscossione coattiva delle entrate (par. 9.2), che attiene alla fase – appunto – della necessità di incassare quando dovuto (par. 10.3).

Così ne esce confermata la natura del contributo quale prestazione patrimoniale imposta ex art. 23 della Costituzione (par. 9.5), fermo restando che la sua citazione nel novero dei rapporti di diritto pubblico in quanto legata al rilascio di un titolo edilizio “non comporta ex se che i relativi atti di determinazione abbiano necessariamente carattere autoritativo” (par. 10), d’altronde essendo pacifico che “la disciplina degli atti non autoritativi della pubblica amministrazione può conoscere, infatti, previsioni derogatorie rispetto alla ordinaria disciplina privatistica, come prevede chiaramente l’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241 del 1990” (par. 10.4).

Prova di quanto sopra ne è il fatto che il privato non è sottoposto all’esercizio di un potere iure imperii della P.A., bensì egli “ha davanti a sé la scelta di corrispondere il contributo di costruzione o di rinunciare al rilascio del titolo” (par. 10.1).

Tuttavia, il rilievo pubblico del rapporto non fa venire meno la qualificazione “privatistica” del contenuto: appunto, ricorda l’Adunanza che ci si trova dinnanzi a “un rapporto obbligatorio, di contenuto essenzialmente pecuniario (salva l’ipotesi di opere a scomputo di cui all’art. 16, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001), al quale si applicano le disposizioni di diritto privato, salve le specifiche disposizioni previste dalla legge (come, ad esempio, i già citati artt. 42 e 43 del d.P.R. n. 380 del 2001) per la peculiare finalità del credito vantato dall’amministrazione comunale in ordine al pagamento del contributo (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione)” (par. 12.1).

Se, dunque, è esclusa l’autotutela pubblicistica, esiste comunque un binomio di posizioni giuridiche sostanziali in capo a P.A. e cittadino in ordine all’attività di determinazione/rideterminazione degli oneri dovuti: è vero infatti che “nell’ordinario termine decennale di prescrizione, decorrente dal rilascio del titolo edilizio, essa sia sempre possibile, e anzi doverosa, da parte della pubblica amministrazione, nell’esercizio delle facoltà connesse alla propria posizione creditoria, la rideterminazione del contributo, quante volte la pubblica amministrazione si accorga che l’originaria liquidazione di questo sia dipesa dall’applicazione inesatta o incoerente di parametri e coefficienti determinativi, vigenti al momento in cui il titolo fu rilasciato, o da un semplice errore di calcolo, con l’ovvia esclusione della possibilità di applicare retroattivamente coefficienti successivamente introdotti, non vigenti al momento in cui il titolo fu rilasciato” (par. 3).

Da ultimo, l’Adunanza scioglie finalmente le contraddizioni del sistema sinora costruito dalle variegate pronunce giurisprudenziali, confermando l’inapplicabilità dell’art. 1431 del Codice Civile, inerente l’errore riconoscibile, posto che “l’applicazione delle tabelle parametriche da parte dell’amministrazione comunale, per quanto complessa, costituisce comunque una operazione contabile che, essendo al privato ben note dette tabelle, questi può verificare nella sua esattezza, anzitutto con l’ausilio del progettista che l’assiste nella presentazione della propria istanza, con un ordinario sforzo di diligenza, richiedibile secondo il canone della buona fede al debitore già solo, e anzitutto, nel suo stesso interesse, per evitare che gli venga richiesto meno o più del dovuto” (par. 14.6).

Va tenuto conto, però che in coerenza al suddetto ragionamento si evince, a contrario, che l’impossibilità di disporre – con l’ordinaria diligenza – degli elementi conoscitivi posti alla base della richiesta di contributo (Tabelle, calcolo, ecc.) può ben motivare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento (par. 15, lett. d), in tal senso invocabile ad argine dei poteri di rideterminazione dell’ammontare da parte della P.A..

 

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