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Attività di valore storico-culturale: niente gara per il rinnovo delle concessioni

Il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale: queste figure di preminente interesse generale, di matrice comunitaria consentono, per un’esigenza stimata in sé superiore, di derogare al principio della gara perché si riferiscono ad interessi prioritari che prevalgono sulle esigenze stesse che sono a base della garanzia di concorrenza.

È pacifico che fra le ipotesi di deroga possa rientrare anche la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-culturale (cfr. per tutti il Considerando 40 e l’art. 4 della direttiva 2006/123/CE e conseguente art. 8 l. 26 marzo 2010, n. 59), nel quale per sua natura rientra il profilo storico-identitario, quand’anche su supporto commerciale: sia come valore culturale in sé, dunque indipendentemente dalla considerazione economica; sia anche come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante.

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1. La vicenda processuale all’attenzione del Consiglio di Stato

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Con la sentenza n. 5157 del 3 settembre 2018, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è occupata di una intricata vicenda processuale che riguardava tre differenti ricorsi a Palazzo Spada.

Più in particolare, si trattava (a) del ricorso in appello (n. 985/2018) – promosso dal Comune di Milano contro la sentenza n. 2423 del 2017 del T.A.R. Lombardia Milano, emessa in sfavore del Comune nel ricorso di prime cure depositato dalla Soc. Vanzina & Corbari s.r.l. (titolare del pubblico esercizio “Ristorante Il salotto”) –, (b) del ricorso in appello (n. 988/2018) – proposto sempre dal Comune di Milano contro la sentenza n. 2422 del 2017, emessa dal T.A.R. Lombardia Milano in favore della Soc. So.Ge.Ri.A. s.r.l. (titolare del ristorante “Gatto Rosso”) – e, infine, (c) del ricorso in appello (n. 2194/2018) – avente ad oggetto la domanda giudiziale di riforma della sentenza n. 30 del 2018 emessa ancora una volta dal T.A.R. Lombardia, depositata dal T.A.R. Lombardia in sfavore dell’appellante Soc.Fabbro S.p.A. –.

Va ricordato che le sentenze di cui ai primi due ricorsi in appello avevano come contenuto le medesime fattispecie stando alle quali la Giunta Comunale di Milano (anche in ragione della delibera di indirizzo della Giunta, n. 2000 del 2015) aveva riconosciuto con delibera la necessità di procedere a rinnovo delle vecchie concessioni comunali (aventi ad oggetto noti pubblici esercizi della Galleria Vittorio Emanuele II) accogliendo sic et simpliciter le richieste di rinnovo delle precedenti titolari (“Ristorante Il Salotto” e ristorante “Gatto Rosso”), senza procedere ad alcuna forma di evidenza pubblica, mentre – anche a seguito dell’esposto di un consigliere comunale presso ANAC, poi pronunciatasi con parere nel giorno 8 aprile 2016 –, con successivo provvedimento dirigenziale, non veniva data esecuzione alla delibera di rinnovo, di fatto diniegando l’istanza di rinnovo di ciascuna.

Avverso tale diniego erano ricorse, separamente, le due titolari delle concessioni, vedendosi tuttavia respingere l’istanza cautelare, a seguito della quale il dirigente del Comune di Milano ha determinato il ricorso alla pubblica gara (confortato anche dall’espresso ripensamento della Giunta Comunale – anche questo, impugnato – rispetto alla previgenti Linee Guida del 2015, rese apparentemente illegittime alla luce del parere reso da ANAC).

Nel frattempo, la procedura di assegnazione era stata solertemente portata avanti, giungendo per entrambe le attività all’aggiudicazione provvisoria, anch’esse impugnate con motivi aggiunti; peraltro, nel caso del “Ristorante Il Salotto”, anche la seconda classificata aveva promosso ricorso al T.A.R. (sopra, lett. c), posto che – a suo dire – la prima aggiudicataria non aveva presentato la dichiarazione di possesso dei requisiti richiesti perla partecipazione alla gara.

Il T.A.R. Lombardia, sede di Milano, aveva poi accolto i ricorsi delle due storiche società di gestione delle datate attività, mentre – di conseguenza – aveva dichiarato improcedibile (per sopravvenuta carenza di interesse) il ricorso della seconda aggiudicataria (posto che il rinnovo avrebbe evidentemente impedito ogni rilevanza delle ormai nulle attività amministrative di gara).

La Quinta Sezione di Palazzo Spada, quindi, si è trovata dinanzi alla necessità di rispondere alle appellanti (il Comune di Milano, da una parte; la seconda aggiudicataria, dall’altra parte) circa la rilevanza o meno della deroga al principio di evidenza pubblica, posto con forza dall’ordinamento comunitario e ribadito dal conforme sistema normativo italiano.

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2. Le motivazioni della sentenza: nuove basi giuridiche per la risoluzione del conflitto fra promozione della concorrenza e tutela del patrimonio

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Il Consiglio di Stato ha respinto gli appelli proposti dal Comune di Milano e lo ha fatto, peraltro, opponendo una specifica e interessante lettura del meccanismo di deroga al principio di evidenza pubblica.

I provvedimenti del Comune di Milano di non procedere a rinnovo e di indizione delle procedure sono stati ritenuti viziati da eccesso di potere, sub specie di difetto di istruttoria, carenza di motivazione e disparità di trattamento.

Il parere ANAC del 2016, infatti, aveva indotto il Comune di Milano ad approntare una lettura rigoristica e formalista, senza alcun aggancio alla vera realtà della fattispecie concreta su cui l’Ente Locale era stato invocato.

Va sottolineato che il diniego di rinnovo e il provvedimento di procedere a gara si sono palesati come viziati, per la mera e semplice ricezione dei contenuti del parere ANAC, il cui dispositivo è diventato motivazione del provvedimento senza che il dirigente si ponesse in alcun modo il problema di procedere a motivazione del distacco della propria opera dal segno tracciato dalle Linee Guida approvate dalla Giunta nel 2015 proprio con riguardo alla posizione dei concessionari comunali della Galleria Vittorio Emanuele II.

Ciononostante, la motivazione della sentenza appare originale per ben altra ragione.

Al centro della ricostruzione sistematica della Quinta Sezione c’è l’istituto della deroga al principio dell’evidenza pubblica, consacrato quest’ultimo com’è da tutti i livelli normativi. La Sezione ne ha, sostanzialmente, “vivisezionato” la consistenza, per farne precisa applicazione nella vicenda de qua.

Afferma il Consiglio di Stato che “il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale” (par. 18 della sentenza).

Il meccanismo della deroga è legato a doppio filo alla sussistenza di tali esigenze imperative, ossia a quelle situazioni concrete che consentono “per un’esigenza stimata in sé superiore, di derogare al principio della gara perché si riferiscono ad interessi prioritari che prevalgono sulle esigenze stesse che sono a base della garanzia di concorrenza”.

In tal senso, i Giudici invocati si guardano bene dal tracciare in modo esaustivo i contorni delle “esigenze imperative”, ridotte a proiezioni giuridiche di valori che assumono un profondo rilievo giuridico del tutto eccezionale.

Tuttavia, se la rilevanza di tali “esigenze imperative” appare quanto mai indefinita dal punto di vista dei contenuti di ordine sostanziale, ne è invece molto chiara l’ampiezza e la portata degli effetti, laddove viene stabilito che la loro sussistenza ha come prodotto finale il prevalere dei valori di cui esse sono espressione sul generale valore della concorrenza.

Soccorre la lettura il considerando n. 40 della Direttiva 2006/123/CE, con il quale si ricorda che la categoria delle “esigenze imperative” altro non è che il frutto di una elaborazione giurisprudenziale europea che “copre almeno i seguenti motivi: l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza e la sanità pubblica ai sensi degli articoli 46 e 55 del trattato, il mantenimento dell’ordine sociale, gli obiettivi di politica sociale, la tutela dei destinatari di servizi, la tutela dei consumatori, la tutela dei lavoratori, compresa la protezione sociale dei lavoratori, il benessere degli animali, la salvaguardia dell’equilibrio finanziario del regime di sicurezza sociale, la prevenzione della frode, la prevenzione della concorrenza sleale, la protezione dell’ambiente e dell’ambiente urbano, compreso l’assetto territoriale in ambito urbano e rurale, la tutela dei creditori, la salvaguardia della sana amministrazione della giustizia, la sicurezza stradale, la tutela della proprietà intellettuale, gli obiettivi di politica culturale, compresa la salvaguardia della libertà di espressione dei vari elementi presenti nella società e, in particolare, dei valori sociali, culturali, religiosi e filosofici, la necessità di assicurare un elevato livello di istruzione, il mantenimento del pluralismo della stampa e la politica di promozione della lingua nazionale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, e la politica veterinaria”; tale definizione, ripresa dall’art. 4 della Direttiva, è tutt’ora vigente e va sottolineato come sia la prima volta che la Giurisprudenza domestica gli assegna un valore significativo.

È decisamente interessante la lettura offertane dal Consiglio di Stato che ricorda come la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-culturale deve avere una accezione ben specifica che ricomprenda “il profilo storico-identitario, quand’anche su supporto commerciale” (par. 18 della sentenza).

È il caso delle attività economiche e commerciali “storiche”, dotate di una rilevanza specifica che si lega sia al posseduto “valore culturale in sé, dunque indipendentemente dalla considerazione economica” che al fatto che non si tratta di una mera e semplice attività economica, bensì di un profilo imprenditoriale “qualificatore e attrattore turistico del contesto” nonché “apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante”.

In altre parole, trattandosi di concessioni amministrative afferenti beni pubblici, (i.) il profilo di peculiarità attrattiva, (ii.) la funzione di elemento di qualificazione originale del contesto in cui l’attività si inserisce e, infine, (iii.) il fatto che sia la loro stessa esistenza a costituire un elemento di valorizzazione immateriale, intrinsecamente legato al bene stesso, sono le (tre) caratteristiche rilevanti a fini della loro esclusione dal divieto di rinnovo senza previo esperimento di una evidenza pubblica e, quindi, dall’obbligo di procedere secondo evidenza pubblica.

Dunque, è la triplice combinazione delle caratteristiche sia del bene che dell’attività svolta nel medesimo a produrre un effetto derogatorio (pur non automatico) al principio dell’evidenza pubblica; al punto che non si scinde né distingue fra bene ed attività in esso esercitata che risultano un unicum perché le ragioni storiche, culturali e ambientali fanno sì che, in quel determinante contesto, non esista il bene senza l’attività né quest’ultima senza quel preciso bene.

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3. La lunga strada verso una soluzione innovativa

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Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha certamente risolto una specifica controversia, tuttavia bisogna ammettere che lo ha fatto certificando un’impostazione interpretativa decisamente degna di nota.

Per anni, infatti, si è parlato dell’esistenza di un meccanismo di deroga alla regola dell’evidenza pubblica, regola posta nell’interesse della promozione di quella libera circolazione di beni, merci, uomini e capitali. A tale principio di concorrenza, del resto, avrebbero ostato tutte quelle normative nazionali e tutte quelle posizioni acquisite nelle quali i beni aziendali di interesse nel mercato concorrenziale si trovano nelle mani di un numero “chiuso” di soggetti, determinato dalla limitatezza del numero di titoli di attribuzione ovvero dalla limitatezza connaturata alle caratteristiche del bene. Per questo, nell’ambito legislativo europeo, la direttiva 2006/123/CE avrebbe dovuto far piazza pulita delle posizioni di c.d. “privilegio nel mercato”, rimettendo in moto meccanismi concorrenziali sconosciuti o, quantomeno, sopiti.

Eppure, l’interpretazione sinora offerta dalla giurisprudenza italiana (invero, in non poche occasioni) in merito all’applicabilità dei regimi concorrenziali al settore dei beni pubblici e dei diritti sui medesimi, che interessino attività economiche di mercato, aveva finito per svilire qualsiasi significato alla possibilità di derogare al meccanismo di evidenza pubblica (fondato sul considerando n. 40 e sulla definizione dell’art. 4, comma 1, n. 8) per “motivi imperativi di interesse generale”, riducendo quest’ultima categoria a una vera quanto indefinibile eccezione, da interpretarsi in modo solo ed esclusivamente restrittivo.

Il meccanismo che si legge nella pronuncia esaminata, invece, pare in grado di innescare un nuovo corso interpretativo che prende alla sprovvista anche i più fervidi studiosi.

Del resto, il Consiglio di Stato non si è cimentato in contorsioni interpretative circa il c.d. “legittimo affidamento” (oggi diffuso e sostenuto da una parte della dottrina come “panacea” contro i mali dell’applicazione della direttiva 2006/123/CE al settore dei beni pubblici, specie quelli del demanio marittimo): si noti bene che (ammettendo, senza concederlo, che tale teoria sia valida) pure vi sarebbero stati anche i presupposti per una applicazione del concetto di “legittimo affidamento” nelle fattispecie esaminate (attività insediate da decenni, n.d.a.). Tuttavia l’impostazione seguita dai Giudici di Palazzo Spada è molto più lineare e semplice, escludendo che il “legittimo affidamento” possa trasformarsi da affievolita posizione di fatto – rilevabile solo laddove il diritto lo preveda – a vera e propria posizione giuridica soggettiva o, addirittura, in meccanismo normativo (sic!) di deroga alla regola dell’evidenza pubblica.

A riconferma della circostanza che la storicità e le caratteristiche dello sviluppo dell’attività possano costituire elemento essenziale (ma non sufficiente) nella fattispecie derogatoria, il Consiglio di Stato mette in campo una linea interpretativa che assegna al titolare dei diritti sul bene una posizione sinora inesplorata.

E infatti, il Collegio ha posto in evidenza come la combinazione “atto di indirizzo per il rinnovo delle concessioni/statuizione dei criteri di identificazione della caratteristica rilevanza/obbligo di provvedere sull’istanza di rinnovo” sia il vero motore motivazionale che sorregge la legittimità di una deroga ai principi dell’evidenza pubblica nella circolazione dei beni pubblici e dei diritti reali sui medesimi.

In altre parole, la vera chiave di volta del meccanismo legato alla storicità – legittimato dalla sentenza esaminata – è rintracciabile nel potere (implicitamente riconosciuto dalla sentenza) di (autonoma) disciplina del patrimonio che l’Ente proprietario possiede (nella vicenda de quo, un Comune) e che, ben motivato e approfondito, può definire e dettagliare schemi di gestione dei beni pubblici (e dei diritti sui medesimi) che, nel rispetto della cornice generale posta dall’ordinamento nazionale, siano di tutela per importanti risorse storico-commerciali-culturali dei rispettivi ambiti territoriali di competenza o, comunque, del settore proprietario affidato.

Seguendo lo sforzo interpretativo in cui – pur con tutte le approssimazioni del caso – l’operatore del diritto volesse cimentarsi, si dovrebbe evidenziare che la sentenza legittima un iter logico-giuridico (secondo canoni già noti e principi già riconosciuti) per cui, partendo dal riconoscimento del potere di autogoverno, autotutela e valorizzazione del patrimonio (anche) immobiliare di cui è titolare nell’ordinamento, ciascun Ente può (e, forse, deve) disporre di una esplicita e chiara regolamentazione di indirizzo e di criterio per il riconoscimento – da un punto di vista concreto e sostanziale – dei segnali di ricorrenza dei “motivi imperativi di interesse generale”.

Trasporre questo meccanismo nel quotidiano, significherebbe riconoscere che rispetto al proprio patrimonio, i vari Enti hanno l’opportunità di tutelare a pieno i caratteri di interesse generale che l’identità dei beni intrinsecamente racchiude (per storia, tradizione, cultura, ecc.), scalfendo l’eterna presunzione che la prevalenza dei meccanismi concorrenziali goda di una intangibile sacralità che gli assegna il potere di snaturare (e non semplicemente far evolvere) la natura e i caratteri di un bene (o di un diritto su un bene) pubblico: l’evidenza pubblica non può spingersi fino a sottrarre al bene il suo vero valore, riconosciuto sotto aspetti di interesse generale e non meramente mercatori.

Una interessante lettura (quella della deroga laddove esiste un profilo imprenditoriale “qualificatore e attrattore turistico del contesto” nonché “apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante”) che ci conduce a rivolgere lo sguardo – tra i vari – agli stabilimenti balneari che da anni si destreggiano con l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, tuttavia nella consapevolezza che solo l’Agenzia del Demanio (soggetto pubblico, vero titolare dei poteri propritari sui beni demaniali) – insieme al Ministero di Viale XX Settembre – riveste quel ruolo che, nella pronuncia in esame, è stato rivestito dal Comune di Milano (titolare, appunto di concessioni comunali) e che, pertanto, è solo ad essa (e non ai Comuni o alle Regioni, che sono spesso i delegati – ma non i titolari – dei poteri rientranti nell’ambito della gestione dei beni del demanio marittimo) che una tale innovazione potrebbe essere affidata.

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© Altalex

 

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