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Ammissione in gara: impugnativa solo dopo la pubblicazione degli atti di procedura

La sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 26/01/2018 n° 565 è la finale statuizione di un importante processo che ha occupato la Terza Sezione del Consiglio di Stato, avente ad oggetto l’impugnativa d’appello della sentenza n. 843/2017, depositata dalla Terza Sezione del T.A.R. Toscana, con la quale era stato accolto il ricorso di prime cure promosso da un operatore economico che, escluso dall’aggiudicazione, aveva chiesto l’annullamento dell’affidamento alla prima vincitrice – deducendo, a proprio sostegno, motivi di qualità e caratteristiche del prodotto –.

Avverso tale ultima decisione di prime cure, dunque, ha proposto appello l’aggiudicataria estromessa dal T.A.R. che, affiancata dall’Amministrazione resistente, ha cercato l’annullamento della sentenza n. 843/2017 basando la propria difesa sostanzialmente sulla scorta di due motivi: il primo, relativo alla tardività del ricorso proposto dalla vincitrice in prima istanza; il secondo, relativo all’erronea interpretazione degli atti di disciplina della procedura di gara e, dunque, alle caratteristiche dell’offerta.

Per evidenti ragioni di economia delle argomentazioni processuali, il Consiglio di Stato si è concentrato sull’eccezione preliminare di tardività dell’impugnativa, sollevata dall’appellante e sostenuta anche dalla P.A. In argomento, l’interessata sosteneva che l’appellata avrebbe impugnato il provvedimento ben oltre il termine di 30 giorni di cui al Codice del processo amministrativo: tale asserzione, non di meno, prendeva a riferimento la data di pubblicazione dell’aggiudicazione provvisoria (rectius, proposta di aggiudicazione), senza considerare la circostanza che con detta pubblicazione non era svelato alcunché in ordine all’iter logico-argomentativo e procedurale, cosa invece accaduta con la pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (ritualmente e puntualmente impugnato).

È questo, di fatto, un argomento di sostegno alla ammissibilità dei c.d. “ricorsi al buio”, secondo cui un ricorrente – appena conosciuta l’esistenza di un dispositivo provvedimentale sfavorevole – dovrebbe attivarsi immediatamente con l’impugnativa, solo successivamente determinando – con motivi aggiunti – la consistenza dei motivi di censura e le prove istruttorie o documentali; come noto, tale istituto è stato a lungo dibattuto e discusso, finalmente accantonato in favore della piena affermazione di un principio di economia processuale che riafferma la necessità di ricorso solo allorquando siano chiaramente ostesi tutti gli atti che hanno condotto al dispositivo finale (evitando, peraltro, l’inutile deposito di ricorsi successivamente manifestatisi infondati). La Terza Sezione, tuttavia, non ha offerto alcun sostegno alle tesi dell’appellante, ribadendo la puntualità della notificazione del ricorso e, contestualmente, l’inammissibilità della prassi delle impugnative “al buio”.

Quanto al motivo concernente le caratteristiche dell’offerta dapprima vincitrice e poi cassata dal T.A.R. in favore dell’appellata, rivolgendo censure in ordine alla erronea interpretazione del bando di gara, il Consiglio di Stato “ribadisce che le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l’Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni, costituenti la cosiddetta lex specialis della gara o del concorso, e, anche nel caso in cui esse siano illegittime, non può disapplicarle”.

Facendo richiamo espresso a una lunga serie di pronunce conformi  (Sez. III, 1 marzo 2017, n. 963; Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150; Sez. V, 27 aprile 2011, n. 2476), il Giudice Amministrativo ha ricordato esplicitamente che l’Amministrazione deve attenersi scrupolosamente a quanto determinato nel disciplinare la procedura di gara: ciò anche quando la stessa P.A. si renda conto di aver erroneamente statuito in ordine alle regole racchiude negli atti di indizione (Bando, Capitolato, Avviso, Disciplinare, ecc.). In altre parole, una illegittimità dei contenuti degli atti di procedura ad evidenza pubblica che venga rinvenuta dopo l’inizio delle operazioni di gara non può che portare verso due strade: la prima è la prosecuzione delle operazioni, nella consapevolezza del difetto che, in via derivata, mina comunque la legittimità degli atti consequenziali a quello contenente il vizio; la seconda è la sospensione di ogni operazione, la comunicazione ai partecipanti (ivi inclusi coloro che inizialmente erano stati esclusi) e, infine, l’annullamento in autotutela dei provvedimenti di indizione o disciplina, con conseguente cassazione anche delle successive attività.

Non esiste, quindi, alcun potere di una P.A. di disapplicazione dei provvedimenti che la stessa abbia emesso. In questa direzione, qualsiasi chiarimento chiesto e fornito nel corso della gara può avere funzione informativa o interpretativa ma mai di sostanziale modificazione dei contenuti dell’atto per cui si chiede di chiarire: proprio in questa direzione, la Sezione Terza (richiamandosi a due suoi precedenti: 10 maggio 2017, n. 2172 e 13 gennaio 2016, n. 74) che i chiarimenti hanno “una funzione meramente interpretativa e non modificativa delle prescrizioni del bando”.

 

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